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A cláusula de não-competição e a sua utilização em operações de M&A

Uma batalha bilionária, como noticia um importante jornal de negócios local, vem sendo travada, nos últimos meses, para saber qual empresa ficará com o controle de uma importante companhia brasileira do segmento de softwares de gestão de varejo e, no meio de todo esse imbróglio

Uma batalha bilionária, como noticia um importante jornal de negócios local, vem sendo travada, nos últimos meses, para saber qual empresa ficará com o controle de uma importante companhia brasileira do segmento de softwares de gestão de varejo e, no meio de todo esse imbróglio, há ainda uma discussão acerca dos termos do acordo de não-competição que deverá ser assinado entre um dos potenciais adquirentes e os fundadores da companhia de softwares uma vez que um grupo de acionistas desta mesma companhia questionou acerca dos altos valores constantes do acordo de não-competição proposto.

Temos assim um exemplo, extraído do mundo real, de discussão envolvendo um acordo (ou cláusula) de não competição, também conhecida no dia a dia empresarial como acordo ou cláusula de non compete. Trata-se de uma cláusula que consta da quase totalidade de acordos envolvendo a aquisição do controle ou o investimento em uma determinada sociedade na qual a figura do fundador possui uma grande importância.

Em muitos casos, como este que reportamos no início deste texto, a figura do fundador ou do grupo de fundadores, sendo ou não uma sociedade recentemente constituída, tem uma importância enorme nos negócios da companhia, trata-se, muitas vezes, do seu maior patrimônio.

Assim sendo, o escopo da cláusula de não-competição é a de estabelecer uma obrigação ao fundador de não se envolver em atividades que possam, direta ou indiretamente, concorrer com o negócio desenvolvido pela sociedade que ele fundou e que está sendo adquirida ou sendo objeto de um investimento. O objetivo principal desta cláusula é a de impedir que aquele fundador saía da sociedade e, logo em seguida ou após determinado tempo, constitua, sozinho ou com um grupo de investidores, um negócio concorrente.

Uma cláusula de não-competição bem negociada deve estabelecer, da forma mais clara possível, as atividades que o fundador está impedido de exercer, desde que, contudo, tal proibição esteja relacionada às atividades da sociedade na qual ele atuava. Não pode assim ser uma proibição ampla e irrestrita sob pena de sua eficácia poder ser questionada judicialmente. Se, por exemplo, a sociedade na qual o fundador atuava explorava o segmento de softwares de gestão de varejo, não pode, a priori, a cláusula de não-competição impedir que ele abra um restaurante vegano.   

Outro ponto bastante importante e que, se não inserido claramente, poderá gerar discussões no Judiciário, é o referente ao prazo de vigência da cláusula de não-competição. Não pode a cláusula estabelecer um prazo indeterminado de vigência, devendo sim trazer um prazo que possa ser determinado e compatível com o contexto da operação. Em geral, estabelece-se o prazo em meses ou anos a contar da assinatura do respectivo acordo de saída do fundador.

Por último, mas não menos importante, é a previsão quanto à remuneração a ser percebida pelo fundador (ou grupo de fundadores) em contrapartida à obrigação de não-competição. Como vimos acima, esta questão pode gerar acaloradas discussões entre o fundador e os demais acionistas da companhia, notadamente, os minoritários. A remuneração deverá ser clara, transparente e condizente com o ramo de atividades da sociedade.

A cláusula de não-competição é assim uma forma de possibilitar a aquisição/investimento em uma determinada sociedade, criando principalmente valor para esta sociedade e trazendo, por consequência, segurança para os novos investidores e demais envolvidos na transação.

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