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DUE DILIGENCE: o que é e sua importância para o mundo empresarial

Quem nunca ouviu falar na expressão due diligence, expressão em inglês que significa “devida diligência” ou “diligência prévia”? Pois bem, o que significa de fato due diligence e qual a sua importância para o dia-a-dia das operações empresariais? Isso é o que abordaremos neste breve texto.

Antes de entrarmos no conceito e na finalidade da due diligence, vale aqui trazermos, um exemplo corriqueiro, para fins ilustrativos, de due diligence. Muitos já devem ter comprado um veículo usado, sendo que a grande maioria, antes de finalizar a compra, leva o veículo para o seu mecânico de confiança a fim de que este verifique se o motor, a parte elétrica, entre outras, estão em ordem e se vale mesmo a pena pagar o preço que está sendo pedido pelo vendedor. Caso seja constatada alguma avaria no veículo em questão, o comprador decidirá se prossegue com a compra solicitando, neste caso, um desconto no preço pedido pelo vendedor, em vista do risco existente, ou se desistirá do negócio.

Temos, neste caso, um exemplo, do nosso cotidiano, de uma due diligence. Vimos que o preço, ou mesmo a continuidade do negócio, dependerá do resultado da due diligence do veículo. Feitas as devidas considerações, podemos dizer que o mesmo ocorre nas operações empresariais. A realização de uma compra e venda de participação societária, por exemplo, que, em muitos casos, consiste em uma operação extremamente complexa, requer a condução, pela parte compradora, de inúmeras investigações, análises e estudos.

No caso trazido como exemplo, o da compra e venda de participação societária, não temos obviamente a figura do mecânico, mas sim, de advogados, contadores e assessores financeiros da confiança do comprador que irão obter informações sobre os vendedores, bem como, da sociedade cuja participação será adquirida, a fim de que se possa ter uma fotografia acerca da situação patrimonial e econômico-financeira dos envolvidos, assim como, dos potenciais riscos e eventos que possam impactar o negócio em si. Neste último caso, temos as contingências (tributárias, trabalhistas, ambientais, etc), valores que são reservados com o intuito de cobrir os riscos apurados na due diligence.

Podemos conceituar assim a due diligence como uma operação, de caráter eminentemente pré-contratual, conduzida pelo comprador, com o auxílio de advogados, contadores, assessores financeiros, dentre outros, a depender da complexidade da operação, com o intuito de se obter informações, dados e documentos sobre os mais diversos aspectos da sociedade objeto de negociação, a fim de subsidiar a decisão do comprador quanto ao prosseguimento ou não da operação, assim como, em vista dos riscos potencialmente envolvidos, balizar o preço do negócio.

E por qual motivo é realizada uma due diligence? Há, no caso de uma aquisição de compra e venda de participação societária, por exemplo, uma clara assimetria de informações entre o potencial comprador e o vendedor. O vendedor conhece profundamente o negócio, ou seus detalhes, ao passo que o potencial comprador, na quase totalidade das vezes, possui apenas informações públicas, aquelas que podem ser obtidas no mercado.

Busca assim a due diligence diminuir essa assimetria de informações, de modo a permitir que o potencial comprador negocie com maior clareza a venda e compra que se pretende realizar ou mesmo, como já mencionado, a depender do resultado da due diligence, desista do negócio.

A due diligence tem também uma importância muito grande nos programas de compliance (ou integridade/conformidade) constituindo um dos pilares de um programa efetivo de compliance. É de extrema importância que a companhia conheça os seus fornecedores e parceiros de negócios, incluindo aí, terceirizados em geral, de modo a se avaliar eventuais riscos jurídicos e até mesmo reputacionais que estes terceiros podem ocasionar à companhia.

Neste sentido, o artigo 42 do Decreto nº. 8.420/15, que regulamentou a Lei Anticorrupção, marco legal que traz a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, e que possui diversos dispositivos que servem de parâmetros para os programas de compliance, estabelece que um programa de integridade será avaliado, quanto à sua existência e aplicação, quanto ao emprego de diligências apropriadas para a contratação e, conforme o caso, supervisão de terceiros, tais como, fornecedores e prestadores de serviços.

Assim, a legislação anticorrupção estabelece que um programa efetivo de compliance deverá prever a due diligence de seus terceiros contratados. A due diligence, neste caso, tem por escopo avaliar se determinado fornecedor e/ou prestador de serviços poderá trazer algum risco, sob o ponto de vista legal – ambiental, regulatório, concorrencial, trabalhista e tributário - para as atividades da contratante e mesmo reputacional.

Vimos assim que a due diligence tem uma importância enorme no mundo empresarial, tanto em questões societárias como em assuntos relacionados aos programas de compliance vez que tem como uma das suas principais funções mitigar riscos e averiguar a real situação de uma parte em uma dada operação.

Bibliografia:

BRASIL. Decreto nº. 8.420, de 18 de março de 2015. Regulamenta a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 19 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8420.htm>. Acesso em: 03 jul. 2020.

FRANCO, João Roberto Ferreira. Manual de operações societárias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.

MENDES, Rodrigo Octávio Broglia. Os efeitos jurídicos do memorando de entendimentos, os achados da due diligence e a responsabilidade pela ruptura das negociações. In: PEREIRA, Guilherme Setoguti J.; YARSHELL, Flávio Luiz (coords.). Processo societário III. São Paulo: Quartier Latin, 2018.

Felipe de Almeida Mello é advogado e sócio de BBM Advogados. Consultor jurídico da The Startup Toolbox. Mestre em Direito e especialista em Direito Empresarial. Professor convidado da Fundação Getúlio Vargas (FGV), da Escola Superior da Advocacia (ESA/OAB), da Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP) e da Faculdade de Ciências Médicas da Santa Casa de São Paulo.

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